O Dr. Ivo T. Gico Jr. foi citado pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do marco regulatório da TV por Assinatura.
Nesta última quinta-feira (25/6), o Plenário do STF iniciou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que questionam dispositivos da Lei 12.485/2011, a qual dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado (TVs por assinatura). Em seu voto, o ministro Luiz Fux, relator do caso, fez a seguinte citação:
[...] Esse poder de manipulação é consequência direta do fato de que apenas um ou alguns poucos produtores são responsáveis por abastecer o mercado inteiro, sendo-lhes possível controlar o volume da oferta agregada e, ato contínuo, o valor de troca em equilíbrio. Em consequência, o preço de mercado passa a ser maior que o custo marginal de produção, gerando o que os economistas rotulam de peso morto (deadweight loss) – i.e., uma perda de eficiência alocativa configurada quando a situação de equilíbrio não se caracteriza como ótimo de Pareto. É o que explica Ivo Gico Junior:
“Do ponto de vista prático, todos os consumidores que estiverem dispostos a pagar acima do custo marginal do produto pela sua obtenção, porém possuam preço de reserva abaixo do preço monopolístico, não serão atendidos. O não- atendimento a esses consumidores, ou a perda da utilidade atribuída por eles ao bem, representa um resultado socialmente ineficiente, pois esse valor não é apropriado pelo monopolista, mas simplesmente destruído. A escassez artificial criada pelo monopolista gera uma perda de utilidade que não é compensada de qualquer outra forma e, por isso, diminui a riqueza da sociedade como um todo”.
(GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel. Teoria Unificada da Colusão. São Paulo: Lex Editora, 2006, p. 80).
Após o voto do relator, ministro Luiz Fux, o julgamento foi suspenso. – Leia a íntegra do voto do ministro Luiz Fux.
Histórico das ações
As ações, julgadas em conjunto, – ADIs 4679, 4747, 4756 e 4923 – foram ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Democratas (DEM), pela Associação NEOTV, pela Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA) e pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura em UHF (ABTVU).
O ministro Luiz Fux votou pela parcial procedência da ADI 4679 para declarar a inconstitucionalidade somente do artigo 25 da Lei 12.485/2011, que estabelece reserva de mercado em favor de agências de publicidade nacionais para veiculação de propaganda comercial nas TVs por assinatura, e pela improcedência das demais ADIs, reconhecendo a constitucionalidade do restante da norma.
Propriedade cruzada
Entre os diversos tópicos em discussão nas ADIs está o artigo 5º da lei, que restringe a propriedade cruzada, separando as atividades de produção de conteúdo e de transmissão do produto ao consumidor final. Segundo o ministro relator, as diretrizes constitucionais voltadas a coibir o abuso do poder econômico e a evitar concentração excessiva dos mercados (artigos 170, parágrafo 4º, e 220, parágrafo 5º da Constituição Federal) permitem combater a ineficiência econômica e a injustiça comutativa existentes em regime de monopólio e oligopólio. No setor audiovisual, para o relator, essas normas se prestam a promover também a diversificação do conteúdo produzido, impedindo que o mercado se feche.
“A restrição à propriedade cruzada e a vedação à verticalização da cadeia de valor audiovisual pretendem, de forma imediata, concretizar os comando constitucionais”, afirmou. A medida, a seu ver, realiza de forma mediata o direito fundamental à liberdade de expressão e de informação, com destaque ao papel do Estado no combate à concentração do poder comunicativo, não havendo, portanto, ofensa à Constituição Federal.
Ancine
No que diz respeito à atribuição de poderes normativos à Ancine (artigo 9º, parágrafo único, e artigos 21 e 22), o ministro afirmou que o princípio da legalidade chancela essa função ao Poder Executivo, “desde que pautada por princípios inteligíveis capazes de permitir o controle legislativo judicial sobre os atos da administração”. No caso em análise, os dispositivos questionados, segundo relator, preveem parâmetros adequados para a conduta de todas as autoridades do Estado envolvidas na disciplina do setor audiovisual, impedindo que qualquer delas se transforme em órgão titular de um pretenso poder regulatório absoluto.
Outros dispositivos questionados tratam da exigência de prévio credenciamento junto à Ancine para exercício das atividades de programação e empacotamento (artigo 12); do dever de prestação de informações solicitadas pela agência para fins de fiscalização do cumprimento das obrigações de programação, empacotamento e publicidade (artigo 13); e da vedação à distribuição de conteúdo empacotado por empresa não credenciada pela Ancine (artigo 31, caput e parágrafos 1º e 2º). Em relação a eles, o relator afirmou tratar-se do exercício típico do dever de polícia preventivo do Estado ao exigir documentação para o credenciamento. “O poder de polícia administrativa manifesta-se tanto preventiva quanto repressivamente, traduzindo-se ora no consentimento prévio pela Administração Pública para o exercício regular de certa liberdade, ora no sancionamento do particular em razão do descumprimento de regras aplicáveis à atividade regulada”, explicou.
Estrangeiros
Quanto à restrição à participação de estrangeiros nas atividades de programação e empacotamento de conteúdo audiovisual de acesso condicionado (artigo 10, caput e parágrafo 1º), o ministro Luiz Fux salientou que a Constituição não proibiu a distinção entre brasileiro e estrangeiro. “É juridicamente possível ao legislador ordinário fixar regimes distintos, desde que em respeito ao princípio geral da igualdade, e desde que fique demonstrada a pertinência entre o tratamento diferenciado e a causa jurídica distintiva”, afirmou.
Para o relator, o dispositivo, ao restringir a gestão, a responsabilidade editorial e a atividade de seleção e direção inerentes à programação e ao empacotamento a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, “representou típica intervenção legislativa evolutiva do comando constitucional do artigo 222, parágrafo 2º” – segundo o qual a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão “é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País”.
Conteúdo nacional
Para o ministro, neste ponto, tratado nos artigos 16, 17, 18, 19, 20, 23, a norma está em consonância com o artigo 221, II c/c artigo 222, parágrafo 3º, da Constituição Federal e com o artigo 6º da Convenção Internacional Sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. “Os artigos, ao fixarem cotas de conteúdo nacional, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente”, assinalou.
Tempo de publicidade
Para o relator, o artigo 24 da lei, ao estabelecer tempo máximo de publicidade comercial nas TVs por assinatura, está em harmonia com o dever constitucional de proteção do consumidor (artigo 170, inciso V, da Constituição). “Enquanto a radiodifusão baseia suas receitas nas verbas provenientes da publicidade comercializada, a TV paga é suportada primordialmente por receitas oriundas de suas assinaturas”, afirmou. “Nesse contexto, se existe limitação para a primeira, com muito maior razão deve existir para a segunda”.
Ausência de licitação
Também neste ponto, para o relator, o artigo 29 da norma tem coerência com a Constituição. O dever constitucional de licitar, segundo o ministro, somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Não cabe, a seu ver, a realização de licitação quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração, e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido.
Reserva de mercado
Somente quanto à alegação de inconstitucionalidade do artigo 25, que veda a oferta de canais que veiculem publicidade comercial direcionada ao público brasileiro, contratada no exterior, por agência de publicidade estrangeira, o ministro entendeu ser procedente o pedido da ADI 4679. Segundo ele, o princípio constitucional da igualdade (artigo 5º da Constituição Federal) exige que o tratamento diferenciado entre os indivíduos seja acompanhado de causa jurídica suficiente para amparar a discriminação. “Se analisarmos o mercado de publicidade do Brasil e o estrangeiro, não vamos encontrar nenhuma base de hipossuficiência das agências brasileiras. Não há um fundamento para essa discriminação”, concluiu.